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立法与司法的断裂与融合:晚清 民国 时期收养制度之变迁

作者:张亚飞 来源:《历史教学·高校版》

【摘要】晚清民国时期收养制度变化很大,立法与司法呈现出断裂与融合的情况。立法层面上,收养制度逐渐废弃传统固有法之立嗣行为,收养异姓养子之乞养行为逐步借鉴西方先进司法理念,从而建立近代民法意义上的收养制度。司法层面上,清末修律时期采用《钦定大清现行刑律》,北洋政府时期采用大理院的判决例、解释例,南京政府时期最高法院通过判决例、解释例进行补充解释,上述三个时期审判机关的司法实践对立法关于养子和嗣子之规定进行了变通。各个时期的司法审判机关努力消除司法与立法之间的断裂,积极与立法融合。

一、导论

中国传统养子大致分为两类,一类是作为继承法律上所说的立嗣之“嗣子”,一类是指收养异姓之子的拟制亲属关系,即“义子”。日本学者滋贺秀三把上述两种行为,“前者称为‘过继“过房’”,又可以称为“立嗣”,“将后者称为‘乞养’”。俞江教授认为:“立嗣分为两大类:立嫡和立继。立...

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